Prisavslag for arealsvikt

Det følger av bustadoppføringslova § 33 at dersom en mangel «ikkje blir retta i samsvar med § 32», kan forbrukeren kreve prisavslag. I saken LB-2018-65398 ble det fremsatt krav om prisavslag for arealsvikt. Lagmannsretten vurderte først om arealsvikten utgjorde en mangel, og deretter om det var reklamert innen rimelig tid. Retten presiserte at uriktige opplysninger utgjør mangel etter § 27. Etter å ha konkludert bekreftende på begge spørsmålene, utmålte retten prisavslaget.

Lagmannsretten legger til at arealet var angitt svært nøyaktig, uten forbehold som «ca.» eller lignende. Lagmannsrettens konklusjon er etter dette at arealangivelsen må forstås som terrassens nettoareal, målt fra husvegg til innvendig kledning på gesimskassen. Det foreligger dermed et avvik på om lag 13,6 m2 i forhold til det som er opplyst i salgsdokumentene. Avviket er fordelt langs terrassenes ytterkant.

Røa Utvikling har anført at arealavviket uansett ikke representerer en mangel fordi det omfattes av forbeholdene i salgsprospektet og kontrakten. Lagmannsretten er ikke enig i dette. […]

Etter lagmannsrettens vurdering må terrassene regnes som sentrale ved kjøpet av en toppleilighet. Et avvik på 13,6 m2 kan derfor ikke anses som en mindre endring eller arealavvik som omfattes av forbeholdene.

Røa Utvikling har anført at arealavviket ikke er tilstrekkelig vesentlig til at det foreligger mangel, Selskapet har vist til at utformingen er fin, og terrassene er gode å bruke på tross av arealavviket. Etter selskapets syn må gjelde en annen norm ved arealavvik på terrasser enn på beboelsesarealer.

[…] Selv om det antagelig skal mer til for at vesentlighetskravet er oppfylt for terrasseareal enn for innvendig areal, mener lagmannsretten vi her er utenfor det en kjøper må akseptere. Lagmannsretten har ved vurderingen også sett hen til at arealsvikten har ført til at allerede smale deler av terrassen er blitt enda smalere og vanskelig å bruke til opphold. Dette gjelder blant annet terrassen mot nord, som har kveldssol. På det bredeste er terrassen 160 cm. Dersom den hadde vært rundt 40 cm bredere, som angitt i salgsdokumentene, hadde det vært mulig med møblering i tillegg til passasje til den østlige delen av denne terrassen. Det er ikke utgang direkte til den østlige delen av terrassen. Vilkårene i bustadoppføringslova § 27 første ledd er etter dette oppfylt.

Vilkårene i § 27 andre ledd er også oppfylt. Lagmannsretten mener at man kan gå ut fra i fra at de uriktige opplysningene har virket inn på avtalen. Ved kjøp av toppleilighet med terrasse i et område med god utsikt og gode solforhold, som her, er terrassens størrelse og brukelighet en vesentlig del av det som kjøpes.

[…]

Ved arealsvikt må et prisavslag fastsettes etter skjønn […] Oslington har innhentet en takst og har krevd prisavslag i tråd med taksten. […]

Etter en samlet vurdering er lagmannsretten kommet til at det ikke er grunnlag for å sette prisavslaget høyere enn i Østby-saken. Prisavslaget settes etter dette til 350 000 kroner.

Betydningen av kravet til utføringen

Bustadoppføringslova § 7 (1) stiller krav til entreprenørens utføring av oppdraget. Bestemmelsen samsvarer med det gjennomgående kravet til forsvarlig utførelse på entrepriserettens område. Bestemmelsen lyder som følger:

Entreprenøren skal utføre arbeidet på fagleg godt vis og elles vareta forbrukarens interesser og omsynet til miljøet med tilbørleg omsut. Så langt tilhøva gjev grunn til det, skal entreprenøren samrå seg med eller rettleie forbrukaren.

Lagmannsretten har ved flere anledninger vurdert kvaliteten av utførselen. Dersom denne ikke er forsvarlig, vil det som oftest foreligge en magel etter bustadoppføringslova § 25. LA-2018-56117 gjaldt krav om prisavslag og dagmulkt, retten uttalte:

Det neste spørsmålet er om det foreligger mangler ved det utførte arbeidet, jf. buofl. § 25

[…]

Hva som nærmere ligger i begrepet «fagleg godt vis», fremgår av forarbeidene, NOU 1992:9 side 61:

«Kva som er fagleg god utføring, må avgjerast frå forskrifter, standarder, bransjenormer osb., og elles ut frå kva fagfolk reknar som god utføring, jf. under 2.2.2.»

Av det aksepterte tilbudet fremgår det at tilbudet er «utarbeidet ihht tegningsgrunnlag og Tek 10 er fulgt på alle punkter». Av kontraktens punkt 21 om «Særlige bestemmelser» fremgår det at «Kontrakt utarbeidet ihht tilbud.» Lagmannsretten legger derfor til grunn at det er avtalt mellom partene at arbeidet skal utføres ihht. Tek 10 (Byggteknisk forskrift).

For øvrig følger det av rettspraksis at veiledninger i Byggforsks detaljblad ikke er bindende og heller ikke kravene i NS 3420, som må vedtas av partene for å komme til anvendelse, noe som ikke er tilfelle i denne saken, Disse referansenormene kan man likevel se hen til i den grad de belyser hva som anses som faglig god utførelse, jf. LH-2015-69390.

Spørsmålet blir derfor om arbeidene er utført på faglig godt vis og om resultatet er i samsvar med offentligrettslige krav i lov eller forskrift, jf. buofl. § 25, herunder Tek 10.

Retten vurderte deretter de enkelte manglene for å se om disse var en følge av utførselen av arbeidet.

I sak LA-2015-28755 vurderte lagmannsretten krav om prisavslag for mangler ved utførelsen av arbeidet. Lagmannsretten uttalte da:

Mangelsbestemmelsen er Buofl § 25. Det foreligger en mangel dersom resultatet ikke er i samsvar med de kravene som følger av avtalen eller av reglene i lovens § 7, § 9 og § 13. Dvs. hvis arbeidet ikke er utført med god faglig standard eller ikke er i overenstemmelse med avtalt eller pålagt endrings- eller tilleggsarbeid. Mangel som entreprenøren er ansvarlig for foreligger likevel ikke dersom mangelen er forårsaket av forhold på forbrukerens side.

[…]

Det er gjort gjeldende fra TKS sin side at en del av arbeidet ble utført i sterk kulde etter press fra Erlandsen og at Erlandsen ikke ønsket overdekning mot kulden pga ekstrakostnadene. Det er videre gjort gjeldende at Erlandsen av murerne på stedet ble advart mot å gjennomføre arbeidet. Det følger av lojalitetsplikten beskrevet i Buofl § 7 første ledd, at entreprenøren har plikt til fraråding, jf Buofl § 8. Dersom TKS var av den oppfatning at værforholdene gjorde muring uten overdekning faglig uforsvarlig så skulle fraråding av muring i sterk kulde uten overdekning vært gjort tydeligere og skriftlig, ikke bare ved en muntlig diskusjon med mureren på byggeplassen. Dette er ikke tilstrekkelig til at frarådingsplikten etter Buofl § 8 kan ansees oppfylt. Dersom ansvaret for noen av de ovenfor nevnte mangler skulle vært overført til Erlandsen, må det ha vært i det minste en skriftlig redegjørelse fra entreprenørens side som tydelig beskriver risikoen og eventuelle konsekvenser. Noe slikt foreligger ikke. For øvrig er det lagmannsrettens oppfatning at det utførte arbeid uansett burde fått en bedre fagmessig utførelse selv om det ble utført i kuldeperioder.

Mangel som følge av mangelfulle opplysninger

Mangelfulle opplysninger vil kunne utgjøre en mangel etter bustadoppføringslova § 26. Bestemmelsen er sentral for å kunne sikre lojalitet og tillit mellom partene, noe som er helt sentralt for entreprisekontrakter. Bestemmelsen i bustadoppføringslova § 26 lyder som følger:

Mangel ligg òg føre dersom forbrukaren før avtalen vart gjord ikkje har fått opplysningar om arbeidet, materialane eller eigedomen som entreprenøren kjende eller måtte kjenne til, og som forbrukaren hadde grunn til å rekne med å få. Dette gjeld likevel berre dersom ein kan gå ut i frå at det har verka inn på avtalen at opplysningane ikkje vart gjevne.

Bestemmelsen krever ikke at enhver opplysning må gis. Opplysninger som gjelder forhold det må antas at byggherren eller forbrukeren selv har kjennskap til, vil ikke omfattes av bestemmelsen. Lagmannsretten har behandlet flere saker i tilknytning til bestemmelsen. Saken med referansen LA-2017-192019-2 gjaldt krav om prisavslag som følge av at utbygger hadde gitt mangelfulle opplysninger om eiendommen ved at det i prospektet/leveransebeskrivelsen ble opplyst at byggene ville bli levert med «heis», mens de i virkeligheten ble levert med en enkel heistype betegnet som en løfteplattform. Vurderingen til lagmannsretten var som følger:

Ved vurderingen av om leveransen av løfteplattform istedenfor heis utgjør en mangel tar lagmannsretten utgangspunkt i de opplysningene om eiendommen som ble gitt i forbindelse med salget.

[…]

Slik lagmannsretten vurderer de samlede opplysningene i salgsprospektet var det mest nærliggende å forstå dokumentasjonen slik at bygningene ville bli utstyrt med en tradisjonell heis. Det vises til at ordet «heis» er benyttet flere steder i prospektet. Bare på snitt-tegningen som var vedlagt salgsoppgaven står det «heis (løfteplattform)»

[…]

Spørsmålet videre er om kjøperne i forbindelse med inngåelsen av kjøpekontraktene fikk slike utfyllende opplysninger om heistypen, at de ikke lenger kan høres med at det foreligger en mangel.

[…]

Lagmannsretten har likevel kommet til at de uklarhetene som foreligger med hensyn til spørsmålet om heistype ikke bør gå ut over kjøperne som forbrukere. Etter lagmannsrettens mening var det Fjordgløtt-Eiendom AS’ ansvar å sørge for at kjøperne fikk en så god informasjon om prosjektet som mulig, herunder om hvilken heistype som skulle installeres. Som lagt til grunn av Borgarting lagmannsrett i LB-2009-187830 mener lagmannsretten at det gjelder en skjerpet opplysningsplikt for selger ved salg av leiligheter på prosjekteringsstadiet. Det vises til at kjøpere av slike boliger – i motsetning til kjøpere av ferdigstilte eiendommer – ikke ved selvsyn kan danne seg noen oppfatning av byggets kvaliteter. Under noe tvil har lagmannsretten derved kommet til at kjøperne har fått mangelfull informasjon om eiendommen, jf. bustadoppføringsloven § 26

[…]

Lagmannsretten legger til grunn at løfteplattformene som ble levert ikke har helt de samme kvaliteter og egenskaper som tradisjonelle heiser. Som det fremgår ovenfor er det i løfteplattformene ikke egen kupe, og løfteplattformene går mye saktere enn en vanlig heis. For at løfteplattformene skal bevege seg er det videre nødvendig at startknappen holdes inne kontinuerlig. Slik lagmannsretten vurderer det, er ulikhetene mellom løfteplattformene og tradisjonelle heiser av en slik art at de mangelfulle opplysningene må antas å ha hatt betydning for kjøpesummen. Ved korrekte opplysninger om eiendommen er det etter lagmannsrettens syn sannsynliggjort at kjøperne ville ha betalt mindre for leilighetene.

Dommen illustrerer at lagmannsretten går konkret til verks ved vurderingen av hvorvidt det er gitt mangelfulle opplysninger. Her fant retten at fraværet av opplysningene begrunnet et prisavslag.

Mangel som følge av uriktige opplysninger?

Lagmannsretten har ved flere anledninger tatt stilling til hvorvidt uriktige opplysninger i forbindelse med et entrepriseprosjekt om bustadoppføring utgjør mangel etter bustadoppføringslova §§ 25 og 27. Bustadoppføringslova § 27 er en egen bestemmelse som regulerer uriktige eller «urette» opplysninger. Den lyder som følger:

Mangel ligg òg føre dersom resultatet ikkje svarer til opplysningar om eigenskapar eller bruk som er gjevne i samband med avtaleinngåinga eller ved marknadsføring
a. av entreprenøren eller på entreprenørens vegne, eller
b. av nokan annan i eigenskap av eller på vegner av materialleverandør eller tidlegare salsledd.

Første ledd gjeld likevel berre dersom ein kan gå ut i frå at opplysningane har verka inn på avtalen, og opplysningane ikkje er retta i tide på ein tydeleg måte.

Borgarting lagmannsrett har tatt stilling til en rekke saker i forbindelse med bustadoppføringslova § 27, saken med referansen LB-2017-27522 gjaldt oppføring av en leilighet kjøpt for 8,5 millioner kroner. Retten ga kjøper medhold i krav om prisavslag og erstatning, som følge av at det i markedsføringen og ved avtaleinngåelsen var gitt uriktige opplysninger om størrelsen på terrassen. I den anledning uttalte lagmannsretten som følger:

Terrassens størrelse var i plantegningen, som var inntatt i salgsprospektet, opplyst å være 68,3 m2. Både salgsprospektet og plantegningen var bilag til kjøpekontrakten.

Det er på det rene at Østby før avtaleinngåelsen ikke fikk informasjon om at det ville bli bygd en langsgående gesimskasse på toppen av bygningens fasadevegg, som ville omkranse terrassen, og med et rekkverk på innsiden. Det er videre enighet om at det samlede terrasseareal, målt fra husvegg til innvendig kledning på gesimskassen, utgjør 56,5 m2, mens arealet inklusive gesimskassen utgjør 68,3 m2. Gulvarealet tilgjengelig for bruk ble dermed redusert med ca. 12 m2 som følge av gesimskassen. Den reduksjonen som rekkverket innebærer kommer i tillegg, men partene er enige om at denne reduksjonen ikke er relevant for mangelsvurderingen

[…]

Det er ikke av noen av partene påstått at terrassens størrelse ble kommentert muntlig under markedsføringen eller ved avtaleinngåelsen. Om det er gitt uriktige opplysninger beror derfor på en vurdering av de opplysninger som er gitt i salgsprospektet og i kontrakten.

I salgsprospektet er det opplyst at arealangivelsene er beregnet i henhold til reglene i NS 3940. Standarden inneholder prinsipper for beregning av innvendig areal og definerer begreper som benyttes ved arealberegning. NS 3940 regulerer imidlertid ikke måling av terrasser og balkonger som ikke er glasset inn. Det er på det rene at det heller ikke eksisterer andre forskrifter eller standarder for oppmåling av balkong eller terrasse.

[…]

Røa Utvikling AS har anført at arealavviket uansett ikke representerer en mangel fordi det omfattes av de forbeholdene som fremgår av salgsprospektet og kontrakten. Kontraktens punkt 5.3, 5.4, 5.6 og 5.7, som er sitert foran, omhandler «mindre endringer og arealavvik», jf. særlig punkt 5.6. Også forbeholdene i salgsprospektet omfatter, slik lagmannsretten leser dem, mindre endringer. Det er i prospektet blant annet vist til endringer som «innkassing av tekniske anlegg, mindre endringer av boligens areal, uteareal, bæresystem, søyler eller liknende». Som nevnt, må terrassen regnes som sentral ved kjøpet av toppleiligheten. Et avvik på 12 m2 kan, etter lagmannsrettens vurdering, derfor ikke anses som en mindre endring eller arealavvik som omfattes av forbeholdene. Gesimskassen har en bygningsteknisk funksjon og opptar ca. 35 cm av terrassens ytterkant og kan heller ikke anses som innkassing av tekniske anlegg, søyler eller lignende. Lagmannsretten finner etter dette at arealavviket ikke omfattes av forbeholdene i kontrakten og salgsprospektet.

[…]

Arealavviket utgjør 17,5% av det avtalte terrasseareal. Slik lagmannsretten vurderer det, er dette tilstrekkelig vesentlig til at det foreligger en mangel. Selv om det antagelig skal mer til for at vesentlighetskravet er oppfylt for terrasseareal enn for innvendig areal, mener lagmannsretten vi her er utenfor det en kjøper må akseptere. Lagmannsretten har ved vurderingen også sett hen til hvordan begrensingen i terrassens areal ble opplevd av retten på befaringen

[…]

Vilkårene i bustadsoppføringslova § 27 første ledd er dermed oppfylt. Som tingretten, så finner lagmannsretten at også vilkårene i bestemmelsens andre ledd er oppfylt. I likhet med tingretten, så finner lagmannsretten at man kan gå ut i fra at de uriktige opplysningene har virket inn på avtalen.

Vederlaget for oppdraget

Forbrukeren skal betale det vederlaget som er avtalt. Dersom det ikke er avtalt hvilket vederlag entreprenøren har krav på, skal forbrukeren betale et vederlag som dekker «nødvendige kostnader» og et rimelig påslag, jf. bustadoppføringslova § 41 annet ledd. Lagmannsretten har behandlet en sak (LB-2014-511) hvor partene var uenige om hva som var «nødvendige kostnader». I saken hevdet byggherren (Nestegard) at entreprenøren (Veidekke) hadde overfakturert og krevde følgelig tilbakebetaling:

Kravet gjelder tilbakebetaling av vederlag som følge av overfakturering. Nestegard hevder at Veidekke har brukt langt flere timer på byggeprosjektet enn det som var nødvendig. Slik lagmannsretten ser det, er dette i realiteten et krav om prisavslag på regningsarbeid.

[…]

Regningsarbeid innebærer i utgangspunktet at byggherren må betale for alle de timene som er påløpt i henhold til entreprenørens timelister. Forbrukerbyggherren må imidlertid ikke akseptere enhver regning uten hensyn til størrelsen. Bustadoppføringslova § 41 annet ledd regulerer prisfastsettelsen når det ikke er avtalt et fast vederlag, og gir hjemmel for å sensurere regningen fra entreprenøren. Bestemmelsen lyder:

I den mon det ikkje er avtalt kva vederlag entreprenøren har krav på, skal forbrukeren betale eit vederlag som dekkjer nødvendige kostnader og eit rimeleg påslag.

I avtalen mellom partene er det fastsatt timepris og påslag. Det er ikke sagt noe om antallet arbeidstimer. I denne saken er det ikke strid om rimeligheten av timeprisene eller påslagene. […] Spørsmålet her er om § 41 annet ledd får anvendelse når det er strid om timeantallet.

Lagmannsretten mener formuleringen: «I den mon det ikkje er avtalt kva vederlag entreprenøren har krav på.», også omfatter tilfellet der antallet arbeidstimer ikke er fastsatt. Lagmannsretten finner støtte for et slikt rettslig utgangspunkt i forarbeidene til bestemmelsen og i Borgarting lagmannsretts dom 1. oktober 2014 (LB-2013-163536).

[…]

Det betyr at Nestegard plikter å betale et vederlag, herunder timeantall, som dekker «nødvendige kostnader».

Det neste spørsmålet er hva som nærmere ligger i «nødvendige kostnader».

I Rt. 1969 s. 1122 (på side 1124) slo Høyesterett fast at etter alminnelige privatrettslige regler plikter ikke forbrukeren «… å betale merkostnader som måtte ha sin årsak i uforsvarlig forhold fra byggmesteren selv eller noen han svarer for, hva enten dette skyldes planlegging, ledelse eller utføring av arbeidet». At oppdragsgiver kan nekte å betale for kostnader som er blitt unødvendig høye på grunn av urasjonell drift eller andre forhold hos entreprenøren, er også uttrykt i entrepriserettens standardkontrakter og gir uttrykk for et alminnelig prinsipp i entrepriseretten.

[…]

Lagmannsretten mener det etter dette er grunnlag for å innfortolke en forsvarlighets- eller rimelighetsstandard i «nødvendige kostnader» i § 41 annet ledd. Det tilføyes at dersom vederlaget vesentlig overstiger det som må anses å dekke nødvendige kostnader for prosjektet, vil det formodentlig gjerne ha sin årsak i urasjonell drift eller andre uforsvarlige forhold fra entreprenørens side.

Et annet rettslig utgangspunkt for vurderingen av kravet om overfakturering er entreprenørens særskilte plikt til å vareta forbrukerens interesser, jf. bustadoppføringslova § 7 første ledd første punktum. Bestemmelsen er et utslag av den alminnelige lojalitetsplikten i kontraktsforhold. Omsorgsplikten må ses i sammenheng med rettledningsplikten i første ledd annet punktum og frarådingsplikten i § 8.

Utfylling av standardkontrakter

Utgangspunktet er at næringsentreprisen ikke er lovregulert. Partene benytter standardkontrakter som detaljregulerer de fleste sidene ved oppdraget. Høyesterett har imidlertid ved flere anledninger fastslått at standardkontrakter kan utfylles gjennom relevant bakgrunnsrett.

Dommen inntatt i Rt. 1978 s. 1157 gjaldt spørsmål om entreprenøren hadde rett til å avbryte arbeidet som følge av at byggherren ikke hadde betalt i rett tid. Høyesterett uttalte at spørsmålet om det forelå betalingsmislighold «måtte bedømmes etter den såkalte «byggherrestandard». Det er åpenbart denne standard det er henvist til i kontraktsdokumentene.» På tross av dette fant førstvoterende at «avbrydd i arbeidet er en mulig misligholdsbeføyelse ved forsinket betaling, selv om denne misligholdsbeføyelse ikke er nevnt i «byggherrestandarden». En rett til å holde arbeidsprestasjoner tilbake ved forsinket betaling må anses hjemlet i alminnelige kontraktsregler, og det er ikke grunn til å anse standarden uttømmende.»

Dommen viser at alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper må gjelde også der det er tale om profesjonelle parter på et område som ikke uttrykkelig er lovregulert. Det at partene ikke uttrykkelig har avtalt seg bort fra en alminnelig regulering innebærer altså at det kan bli lagt til grunn.

HR-2016-1447-A gjaldt en sak hvor en leietakers virksomhet i et leid næringslokale hadde forårsaket brann i lokalet. Leiekontrakten var en standardkontrakt mellom profesjonelle næringsdrivende, som reiste særlige spørsmål i tilknytning til tolkingen av bestemmelsen om erstatningsansvar. Førstvoterende formulerte dette som hvorvidt «det at avtalen bygger på en standardavtale, medfører at det ved tolkingen ikke i samme utstrekning som ved tolkingen av avtaler mellom næringsdrivende ellers, kan trekkes inn momenter utenfor avtaledokumentet ved tolkingen.», jf. premiss 41.

Førstvoterende presiserte at «I vår sak får bakgrunnsretten betydning allerede til klargjøring av hvordan tidligere standardavtaler skal forstås, men det kan rent prinsipielt sett ikke være tvilsomt at bakgrunnsretten vil være et relevant selvstendig tolkingsmoment når en sikker løsning ikke følger av den inngåtte avtalen.», jf. premiss 46.

I HR-2018-2256-A (Domus Media) premiss 104 fremholdt flertallet ved førstvoterende at «Etter min oppfatning har det en betydelig egenverdi at en bransje selv tar ansvar for å utvikle hensiktsmessige, omforente og balanserte kontraktsformularer som enkelt kan benyttes av kontraktspartene. Som Veidekke-dommen viser, kan også standardkontrakter utfylles.» Førstvoterende presiserte imidlertid også at «domstolene bør etter mitt syn være varsomme med å gripe inn i et slikt finmasket standardisert kontraktssystem, i alle fall når det på alle sider dreier seg om profesjonelle parter som må forutsettes å kunne ivareta sine interesser. Etableres direktekravsrett her vil det innebære at en standardkontrakt suppleres for å avhjelpe en velkjent risiko – at kontraktspartneren går konkurs – som profesjonelle parter enkelt kunne avtalt seg bort fra.»

Rett til å heve ved antesipert mislighold

Forbrukeren kan heve avtalen dersom mangelen innebærer et «vesentleg avtalebrot», jf. bustadoppføringslova § 34 første ledd første punktum. Forbrukeren kan også heve avtalen før overtakelsestidspunktet dersom det er «klårt» at ytelsen «kjem til å få ein slik mangel som nemnd i første punktum», jf. bustadoppføringslova § 34 første ledd annet punktum. I LH-2015-167184 vurderte retten hvorvidt det var grunnlag for å heve som følge av forventet kontraktsbrudd:

Etter bustadoppføringslova § 34 har en forbruker rett til å heve dersom det foreligger mangler og disse innebærer et vesentlig avtalebrudd.

Avtalen er utgangspunktet for spørsmålet om det foreligger en mangel, jf. bustadoppføringslova § 25. Det følger av bustadoppføringslova § 28 første ledd at mangelsvurderingen skal avgjøres ut fra forholdene på overtakelsestidspunktet. I Gyldendal Rettsdata sin lovkommentar til bestemmelsen, ved Kåre Lilleholt, heter det i note 131 følgende:

«Entreprenøren kan ha plikt til å rette feil som viser seg i byggjetida, men mangelsreglane kjem først inn ved overtakinga, om det ikkje gjeld venta mishald som gjev grunnlag for heving (§ 34), sml. Utsegner i Rt-1997-231»

Det er ikke bestridt, og lagmannsretten legger til grunn, at overtakelsestidspunktet fortsatt ikke var inntrådt da Robertsen erklærte heving den 10. mars 2014. I kontrakten punkt 14 er det vedrørende entreprenørens frist for ferdigstillelse vist til fremdriftsplan. Planen, som inneholdt forbehold for justeringer, la opp til at prosjektet skulle være ferdigstilt i løpet av uke 12 i 2014. På grunn av forhold som ikke beror på Polarstjerna AS, ble oppstart av prosjektet om lag en måned forsinket. Etter dette legger lagmannsretten til grunn at ferdigstillelse skulle skje innen 4. april 2014 i uke 16.

Det kan etter dette ikke konstateres at mangler forelå per. 10. mars 2014.

Spørsmålet blir om Robertsen på dette tidspunkt kunne heve avtalen på grunnlag av forventet mislighold fra Polarstjerna Eiendom AS sin side.

Lagmannsretten bemerker at terskelen for å heve basert på et forventet mislighold er høy. Utgangspunktet må være at retten til å gjøre gjeldende misligholdsbeføyelser foreligger dersom det er «( … ) helt på det rene at det vil bli mislighold», se Viggo Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2. utgave side 610 og på side 613 hvor det fremkommer at det strenge beviskravet også gjelder bustadoppføringslova § 34.

Videre bemerker lagmannsretten at det som en klar hovedregel gjelder at grunnlaget for heving må fremkomme av hevingserklæringen. I Viggo Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2. utgave side 464 heter det følgende:

«Utgangspunktet må være at kreditor ikke har adgang til å skifte standpunkt og påberope alternative eller supplerende hevningsgrunner som forelå allerede da hevning ble erklært, jf. Rt-1994-1617».

Rt-1994-1617, som det er vist til i sitatet, gjaldt hevning av en langvarig tomtefesteavtale, men lagmannsretten legger til grunn at hovedregelen om at grunnlaget for heving må være angitt er et alminnelig obligasjonsrettslig prinsipp. Begrunnelsen for regelen er at den som hevingskravet er rettet mot skal kunne vurdere om hevingen kan godtas og om han vil fremsette tilbud om retting.

I hevingserklæringen av 10. mars 2014, som var avgitt av Reidar Robertsens advokat, Svein Kristian Wikstrøm, ble det gjort gjeldende at det forelå mangler og ikke at kontraktsbrudd var forventet. Lagmannsretten vil likevel se på om de forhold som var påpekt i erklæringen er forhold som kunne gi grunnlag for å konstatere at kontraktsbrudd måtte ventes.

Dommen understreker den høye terskelen for heving ved forventet kontraktsbrudd.